劳务派遣员工在劳务派遣期间怀孕，用工单位可否将其退回劳务派遣公司？

问题咨询

一单位HR咨询：我单位有一派遣女工，现怀孕休假一直无法正常上班，我们老总要求我将此女工退回给劳务派遣公司，请问是否可以？

实务分析

劳务派遣退回，是指用工单位因发生一定的事由将被派遣劳动者退回给劳务派遣单位，由劳务派遣单位根据具体情况对被派遣劳动者再派遣或安排待岗或解除劳动合同的一种做法。

对于劳务派遣员工在劳务派遣期间怀孕，用工单位可否将其退回的问题，实践中有两种观点：

第一种观点认为，对于“三期”女职工特殊保护是劳动法的重要原则，《劳动合同法》规定用工单位需对派遣员工和正式员工同工同酬，提供相同的福利待遇，因此不能将“三期”女职工退回劳务派遣公司。

第二种观点认为，与劳务派遣员工存在劳动关系的是劳务派遣公司，用工单位与派遣员工仅是用工关系。“三期”女职工不能如正常时期一样提供劳动，用工单位将其退回劳务派遣公司后劳动关系并不必然解除，派遣员工仍可以获得相应劳动报酬，因此应当允许用工单位将其退回，这也符合劳务派遣用工的灵活性原则。

现行规定

《劳务派遣暂行规定》第十三条规定，被派遣劳动者有劳动合同法第四十二条规定情形的，在派遣期限届满前，用工单位不得依据本规定第十二条第一款第一项规定将被派遣劳动者退回劳务派遣单位；派遣期限届满的，应当延续至相应情形消失时方可退回。《劳动合同法》第四十二条规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：……（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；……”据此，劳务派遣期间劳动者怀孕（或处于孕期、哺乳期）的，用工单位不得将其退回劳务派遣公司。如果劳务派遣期限届满，也必须延续至相应情形消失时方可退回。